Основания и порядок заключения государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 настоящего Кодекса.
Комментарий к Ст. 765 ГК РФ
1. Комментируемая статья об основаниях и порядке заключения государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд отсылает к соответствующим положениям ГК РФ, определяющим основания и порядок заключения государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (ст. ст. 527 и 528 ГК).
Таким образом, законодатель устанавливает единство правового регулирования оснований и порядка заключения двух различных видов государственных или муниципальных контрактов: на выполнение подрядных работ и на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд.
Согласно п. 1 ст. 527 ГК РФ государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Такой порядок установлен в специальном законодательном акте — Законе о размещении заказов. Кроме того, определенные особенности установлены и другими специальными законами — Федеральными законами от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ «О государственном материальном резерве» (ст. 9) <1>, от 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (ст. 3) <2>.
———————————
<1> Собрание законодательства РФ. 1995. N 1. Ст. 3.
<2> Собрание законодательства РФ. 1996. N 1. Ст. 6.
Формирование заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд осуществляется в соответствии с бюджетным законодательством.
Под размещением заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд государственных, муниципальных и иных заказчиков в соответствии со ст. 5 Закона о размещении заказов понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном названным Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (контракты), а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов, — в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.
Требует пояснения то, что понимается в данном случае под формой договора. Форма государственного и муниципального контракта всегда письменная в силу специфики субъектного состава. Скорее всего, имеется в виду, что при размещении заказа на сумму менее 100 тыс. рублей <1> государственный или муниципальный заказчик вправе по своему выбору именовать заключаемую сделку либо государственным или муниципальным контрактом, либо соответствующим договором (например, подряда, купли-продажи и т.п.).
———————————
<1> В соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов размещение заказа у единственного подрядчика осуществляется заказчиком в случае, если осуществляется выполнение работ для нужд государственных, муниципальных и иных заказчиков на сумму, не превышающую установленного Центральным банком РФ предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке (данная сумма равна 100 тыс. рублей согласно Указанию ЦБ РФ от 20 июня 2007 г. N 1843-У «О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя» (ред. от 28 апреля 2008 г.)). По итогам размещения таких заказов могут быть заключены как контракты, так и иные гражданско-правовые договоры в соответствии с положениями ГК РФ.
Из-за несовершенства правовых норм Закона о размещении заказов могут возникнуть определенные трудности с наименованием заключаемых сделок, а соответственно, и с определением правовых норм, подлежащих применению в конкретной ситуации.
Способы размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд определяются в соответствии с Законом о размещении заказов. Статья 10 данного Закона предусматривает два способа размещения заказа:
1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;
2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).
В соответствии с ч. 2 ст. 10 Закона о размещении заказов во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, когда Законом допускается размещение заказа путем запроса котировок, у единственного подрядчика и на товарных биржах. Сущность подрядных отношений исключает размещение заказа на товарных биржах.
Таким образом, приоритетным способом размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд выступают торги (конкурс или аукцион).
Под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта.
Под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта (в отличие от общих правил определения победителя аукциона как лица, предложившего наиболее высокую цену, см. абз. 2 п. 4 ст. 447 ГК).
Согласно ст. 447 ГК РФ форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом. Закон о размещении заказов предусматривает ряд особенностей при определении формы торгов.
Согласно ч. 4 ст. 10 Закона о размещении заказов перечни товаров, работ (услуг), размещение заказов соответственно на поставки, выполнение (оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством РФ. В случае если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров (выполнение таких работ, оказание таких услуг) для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается.
В соответствии с ч. 4.1 ст. 10 Закона о размещении заказов размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.
На основании указанных норм распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. N 236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона (далее — Перечень товаров (работ, услуг)). В Перечне товаров (работ, услуг) в числе прочих указан код ОКДП 4500000 «Услуги строительные и объекты строительства». При этом из данного кода исключены коды:
4510100 «Исследование грунта»;
4510110 «Разведочное бурение»;
4510120 «Архитектурно-планировочные работы на местности»;
4529000 «Здания и сооружения для органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств».
Размещение заказов на выполнение работ по указанным кодам может осуществляться путем проведения как аукциона, так и конкурса.
В ст. 10 Закона о размещении заказов специально предусмотрено, что размещение заказов на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме. Поэтому в Перечне товаров (работ, услуг) имеется примечание относительно указанных видов работ. При этом, поскольку Законом о размещении заказов не установлен запрет на возможность размещения заказов на выполнение строительных работ, включенных в Перечень товаров (работ, услуг), путем проведения запроса котировок или у единственного подрядчика, заказчик вправе осуществлять размещение заказов на выполнение таких работ путем проведения запроса котировок или у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Таким образом, основным способом размещения заказов на выполнение работ является проведение торгов в форме конкурса или аукциона. В исключительных случаях допускается размещение заказов на выполнение работ без проведения торгов следующими способами: путем запроса котировок, у единственного подрядчика.
При запросе котировок информация о потребностях в товарах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц, и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта. Запрос котировок проводится при незначительности цены контракта (в соответствии со ст. 42 Закона о размещении заказов — до 500 тыс. рублей).
Размещение заказа у единственного подрядчика производится в случаях, определенных ст. 55 Закона о размещении заказов. Это такие случаи, когда никто, кроме данного подрядчика, не в состоянии выполнить работы, когда потребность в работах возникла вследствие обстоятельств непреодолимой силы, когда на конкурс или аукцион представлена только одна заявка или проведение торгов нецелесообразно и т.п.
2. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 527 ГК РФ для государственного или муниципального заказчика, разместившего заказ, заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, если иное не установлено законом.
Это оправданно, поскольку размещение заказа связано с определенными затратами времени и денежных средств.
Исключения из правила об обязательности заключения государственного или муниципального контракта для соответствующего заказчика установлены ч. 3 ст. 9 Закона о размещении заказов.
После определения победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок в срок, предусмотренный для заключения контракта, заказчик обязан отказаться от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, в случае установления факта:
1) проведения ликвидации участников конкурса, участников аукциона, участников размещения заказа путем запроса котировок — юридических лиц или принятия арбитражным судом решения о признании участников конкурса, аукциона, размещения заказа путем запроса котировок — юридических лиц, индивидуальных предпринимателей банкротами и об открытии конкурсного производства;
2) приостановления деятельности указанных лиц в порядке, предусмотренном КоАП;
3) предоставления указанными лицами заведомо ложных сведений, содержащихся в документах, предусмотренных ч. 3 ст. 25 или ч. 2 ст. 35 и другими нормами Закона о размещении заказов (см. ч. 3 ст. 9 Закона).
Нельзя не обратить внимание на юридическую конструкцию нормы ч. 3 ст. 9 Закона о размещении заказов. Предусмотренное указанной нормой правило об «обязанности заказчика отказаться от заключения контракта после определения победителя процедур размещения заказов» противоречит гражданско-правовому методу регулирования. Поскольку основания применения указанной меры различны по своей природе, а цель применения заключается в недопущении заключения контракта с «ненадежной» стороной, можно было бы не обязывать заказчика отказываться от заключения контракта, а использовать иной юридический прием — аннулировать статус победителя.
3. Для подрядчика заключение государственного или муниципального контракта является обязательным лишь в случаях, установленных законом (например, специальные правила Закона о размещении заказов), и при условии, что государственным или муниципальным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены такому подрядчику в связи с выполнением государственного или муниципального контракта.
При этом условие о возмещении убытков (п. 2 ст. 527 ГК) не применяется в отношении казенного предприятия, а также в случае заведомого занижения предлагаемой цены государственного или муниципального контракта победителем торгов, либо победителем в проведении запроса котировок цен на товары, либо лицом, с которым в соответствии с законом заключается государственный или муниципальный контракт при уклонении победителя торгов или победителя в проведении запроса котировок цен на товары от заключения государственного или муниципального контракта.
В указанных случаях правило о возмещении убытков не применяется либо в силу особого статуса казенного предприятия, либо в силу нецелесообразности применения указанной меры к лицам, специально занизившим цену с целью получения соответствующего государственного или муниципального заказа.
Кроме того, специальным законом могут быть предусмотрены и иные случаи обязательного заключения государственного или муниципального контракта. Например, если претенденты на участие в торгах на размещение оборонного заказа отсутствуют, а также в случае, если по результатам проведения указанных торгов не определен головной исполнитель (исполнитель), оборонный заказ обязателен для принятия государственными унитарными предприятиями, а также иными организациями, занимающими доминирующее положение на товарном рынке или обладающими монополией на производство работ по оборонному заказу, при условии, что оборонный заказ обеспечивает установленный Правительством РФ уровень рентабельности производства этих видов работ (п. 4 ст. 3 Закона о государственном оборонном заказе).
4. При определении порядка заключения государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд законодатель отсылает к ст. 528 ГК РФ, в которой подробно регламентируются преддоговорные отношения сторон государственного или муниципального контракта по его заключению, порядок, сроки и способы урегулирования разногласий.
По общему правилу проект государственного или муниципального контракта разрабатывается государственным или муниципальным заказчиком и направляется подрядчику. Иное может быть предусмотрено соглашением между ними (п. 1 ст. 528 ГК).
В случае проведения торгов проект государственного и муниципального контракта размещается на соответствующем сайте при объявлении торгов (ч. 5 ст. 22, ч. 5 ст. 34 Закона о размещении заказов).
Законодатель строго определяет срок, в течение которого должен быть заключен государственный или муниципальный контракт.
В случае, когда государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд заключается по результатам торгов, государственный или муниципальный контракт должен быть заключен не позднее 20 дней со дня проведения торгов (п. 4 ст. 528 ГК).
При проведении конкурса соответствующий контракт может быть заключен не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, а при проведении закрытого конкурса — со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (ч. 1.1 ст. 29 Закона о размещении заказов). Аналогичные правила установлены и для заключения государственного или муниципального контракта на аукционе (ч. 1.1 ст. 38 Закона о размещении заказов).
Согласно ч. 7.1 ст. 47 Закона о размещении заказов государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок и не позднее чем через 20 дней со дня подписания указанного протокола.
5. Порядок урегулирования разногласий при заключении государственного или муниципального контракта регламентируется п. п. 2 и 3 ст. 528 ГК РФ (подробнее см. комментарий к данной статье). Указанные правила применимы и к отношениям по заключению государственного или муниципального контракта по результатам проведения торгов или запроса котировок, за исключением правил о сроках.
Сторона, получившая проект государственного или муниципального контракта, не позднее 30-дневного срока подписывает его и возвращает один экземпляр государственного или муниципального контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям государственного или муниципального контракта в этот же срок составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным или муниципальным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного или муниципального контракта.
Таким образом, составление протокола разногласий по условиям, которые не являются обязательными условиями извещения о проведении торгов или запроса котировок, нельзя признать уклонением от заключения контракта, поскольку данное право предоставлено стороне ст. 528 ГК РФ.
Так, арбитражный суд, руководствуясь ст. ст. 528, 765 ГК РФ, ч. 5 ст. 9, ст. 43, ч. ч. 4, 8 ст. 47 Закона о размещении заказов, признал недействительным протокол об отказе от заключения государственного контракта и указал, что подписание заявителем государственного контракта с протоколом разногласий, касающимся тех условий контракта, которые не являются необходимыми условиями извещения о проведении запроса котировок (а именно об исключении пункта договора, не соответствующего требованиям законодательства), нельзя признать уклонением от заключения контракта, поскольку такие действия соответствуют положениям ГК РФ <1>.
———————————
<1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 мая 2010 г. по делу N А82-16307/2009 // СПС «КонсультантПлюс».
Сторона, получившая государственный или муниципальный контракт с протоколом разногласий, должна в течение 30 дней рассмотреть разногласия, принять меры по их согласованию с другой стороной и известить другую сторону о принятии государственного или муниципального контракта в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.
При отклонении протокола разногласий или по истечении этого срока неурегулированные разногласия по государственному или муниципальному контракту, заключение которого является обязательным для одной из сторон, могут быть переданы другой стороной в срок не позднее 30 дней на рассмотрение суда.
6. Если сторона, для которой заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении этой стороны заключить государственный или муниципальный контракт.
Требование государственного или муниципального заказчика о принуждении к заключению контракта в соответствии с Законом о размещении заказов имеет свои особенности. В соответствии с ч. 2 ст. 29, ч. 2 ст. 38, ч. 7 ст. 47 Закона о размещении заказов заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя торгов или победителя в проведении запроса котировок заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта. В данном случае применимы одновременно два способа защиты: мера защиты — принуждение к исполнению обязанности заключить контакт и мера ответственности — возмещение причиненных убытков. Эти меры применяются по усмотрению заказчика.
Если же заказчик после недобросовестного поведения победителя размещения заказа не желает вступать с ним в правоотношения, ему предоставляется право заключить контракт с участником размещения заказа, предложившим лучшие условия заключения контракта после предложения победителя (или такие же условия при проведении запроса котировок, или «вторые» по предложению). В случае уклонения победителя для заказчика заключение контракта с ним становится необязательным.
Заключение контракта с участником размещения заказа, предложившим лучшие условия заключения контракта после предложения победителя (или такие же условия при проведении запроса котировок, или «вторые» по предложению), имеет специфику в зависимости от способа размещения заказа. Однако во всех случаях для «второго» участника размещения заказа заключение контракта является обязательным.
Кроме того, в соответствии со ст. 19 Закона о размещении заказов сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков. Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков влечет невыгодные для таких лиц последствия, а именно:
1) умаление деловой репутации поставщика (исполнителя, подрядчика). В соответствии со ст. 150 ГК РФ деловая репутация относится к числу нематериальных благ — объектов гражданского права. Сайт, на котором размещается информация о недобросовестных поставщиках, является открытым, он доступен любому заинтересованному лицу. В «черный» список недобросовестный поставщик попадает на довольно длительный для бизнеса период времени — два года;
2) ограничение права поставщика на участие в торгах на два года, если одним из оснований допуска к участию в торгах заказчиком установлено условие — отсутствие в предусмотренном законом реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа (п. 2 ч. 2 ст. 11 и п. 2 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов).