Изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со статьей 1310 настоящего Кодекса.
Комментарий к Ст. 1322 ГК РФ
1. В числе объектов, на которые возникают интеллектуальные права, фонограмма и вещание занимают особое место. Они, строго говоря, являются не результатами интеллектуального труда, а результатами организационных, финансово-материальных и технических усилий по созданию записи звуков и сообщения телерадиопрограмм (телерадиопередач).
Основной причиной их правовой охраны является та огромная несоразмерность между большими усилиями, которые прикладывает организатор по «выведению на рынок» соответствующего продукта — фонограммы или сообщения в эфир (по кабелю), и легкостью несанкционированного использования этих объектов, обеспечиваемой современным уровнем развития аудио- и видеотехники.
Таким образом, возникновение правовой охраны связано с необходимостью обеспечения юридической монополии изготовителей фонограмм и организаций вещания на рассматриваемые объекты. В то же время именно интеллектуальные права и прежде всего исключительное право являются наиболее адекватной юридической конструкцией, обеспечивающей такую охрану. Это объясняется несколькими причинами.
Во-первых, как и другие объекты смежных прав, фонограммы и сообщения в эфир или по кабелю передач обеспечивают «доставку» произведений потребителям. Например, как и исполнения, фонограммы позволяют человеку, используя технические возможности, многократно наслаждаться прослушиванием любимых музыкальных и не только музыкальных произведений. Однако в отличие от исполнений фонограммой как бы «упаковываются» не только произведения, но и сами исполнения. В сообщении организаций вещания могут присутствовать и произведения, и исполнения, и фонограммы, а в некоторых случаях (например, при ретрансляции) и вещание другой организации вещания.
Во-вторых, фонограмма как объект — это не сам материальный носитель, а сделанная на нем запись, т.е. и в этом проявляется близость с интеллектуальными нематериальными объектами (произведениями и фонограммами). Ведь важно охранять не право собственности на носитель (как и в авторском праве), а само право на запись. Здесь, кстати, находится и ключ к пониманию содержания фонограммы как объекта прав.
В-третьих, право, возникающее на фонограмму, должно быть абсолютным, поскольку ее использование возможно одновременно неограниченным кругом лиц. Поэтому возникновение исключительного права на фонограмму обоснованно с точки зрения ее правового режима.
2. Комментируемая статья определяет субъекта права на фонограмму — изготовителя фонограммы, поскольку само определение фонограммы как записи <1> содержится в подп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ. Это — лицо, взявшее на себя «инициативу и ответственность за первую запись».
———————————
<1> В части четвертой ГК РФ проведена очень тонкая граница между записью исполнения и фонограммой. При прочтении подп. 3 и 4 п. 2 ст. 1317 Кодекса может показаться, что присутствует какая-то неясность. Но ее там нет. Все дело в разных оттенках смысла термина «запись исполнения» в этих пунктах. В подп. 3 запись понимается как действие, как процесс осуществления фиксации звуков. В подп. 4 указывается на воспроизведение записи как нечто возникшее в результате процесса записи, о котором речь шла в подп. 3, как о результате осуществленной фиксации. Именно поэтому здесь уже можно говорить о записи как о фонограмме.
Кроме того, необходимо было развести объекты прав исполнителей и изготовителей фонограмм, что было сделано через оборот «запись исполнения».
Данное определение является традиционным. Так, в Договоре ВОИС 1996 г. по исполнениям и фонограммам производитель фонограммы определяется как физическое или юридическое лицо, которое берет на себя инициативу и несет ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений звуков. Как видим, практически слово в слово. Такое же определение было дано и в Законе об авторском праве и смежных правах. Аналогичное определение содержится и в Римской конвенции.
Слова «взявшего на себя инициативу и ответственность» выражают смысл выделения данного лица в качестве субъекта смежного права: это лицо не создает исполнение и осуществляет не просто техническую запись звуков, оно делает определенные вложения в создание и продвижение такой записи, берет на себя инициативу и ответственность в отношении этого процесса, что и становится предметом правовой охраны. Причем слово «ответственность» употребляется здесь не столько в ретроспективном плане, сколько в позитивном.
Другим важным элементом определения, содержащегося в комментируемой статье, является «первая запись». Здесь на первое место опять выходит юридический, а не технический аспект. Смысл этих слов заключается в том, что лицо, которое первым осуществило запись исполнения или иных звуков, получает юридическую монополию на такую фонограмму. В данном случае никто не может сказать: «Я организовал создание другой записи и не использовал запись, созданную изготовителем фонограммы, поэтому я не нарушил его права». Изготовителю фонограммы, как уже отмечалось, предоставляется юридическая монополия на запись в принципе, а не только на ту непосредственно запись, которая им была создана. Ведь технически можно сделать другую запись (например, на концерте). Но с юридической точки зрения использование такой записи допускается только с согласия правообладателя, если иное не установлено ГК РФ <1>.
———————————
<1> Гражданский кодекс РФ в отдельных случаях допускает использование фонограммы без согласия правообладателя (см., например, ст. 1245 ГК и комментарий к ней).
Фонограмма — это в основном запись исполнения, но не только. Шум прибоя, пение птиц и другие звуки также могут стать содержанием фонограммы. Но в ст. 1322 ГК РФ говорится не только о записи звуков, но и об их отображении. В данном случае юридическое значение приобрел как раз чисто технический аспект. Та аудиоинформация, которая передается с помощью цифровых технологий, не является звуками, а представляет собой их отображение. Как указано в ст. 1305 Кодекса, под «отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств».
Именно поэтому в комментируемой статье (как и в ст. 1329 ГК) появилось указание не только на звуки, но и на их отображение.
3. Если первое предложение ст. 1322 ГК РФ определяет, кто является изготовителем фонограммы, то второе предложение указывает на процесс доказывания того факта, кто признается правообладателем в отношении фонограммы. Формулируется презумпция о том, что это лицо, указанное на экземпляре и (или) упаковке фонограммы обычным образом, т.е. исходя из обычно принятого порядка указания имени или наименования правообладателя. При этом следует учитывать положение уже упоминавшейся ст. 1305 ГК РФ, в соответствии с которым обладатель смежного права на фонограмму вправе для оповещения использовать знак правовой охраны — латинской буквы «P» в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы.
4. Первоначально в проекте части четвертой ГК РФ данный набор прав был предусмотрен не только для изготовителя фонограммы, но и в отношении изготовителя видеозаписи. Такая фигура возникла не на пустом месте. Например, в Директиве ЕС от 19 ноября 1992 г. права проката, предоставления в пользование и некоторые смежные права, авторское право в сфере интеллектуальной собственности, другие соответствующие права (право на прокат, на предоставление в пользование, на воспроизведение), а равно правила об ограничении защиты были предусмотрены в отношении изготовителей первой записи фильмов или видеозаписи. Однако проект в этой части был подвергнут критике, связанной с недостаточной наработкой соответствующего опыта в этой части и возможными трудностями в правоприменении, в том числе и по линии корреляции с правами на аудиовизуальное произведение. Поэтому от предоставления правовой охраны данной категории субъектов было принято решение отказаться. Но вопрос о возможном восстановлении со временем данных норм остается открытым.