1. Патентообладателю принадлежит исключительное право использования селекционного достижения в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса способами, указанными в пункте 3 настоящей статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на селекционное достижение.
2. Исключительное право на селекционное достижение распространяется также на растительный материал, то есть на растение или его часть, используемые в целях, отличных от целей воспроизводства сорта, на товарных животных, то есть на животных, используемых в целях, отличных от целей воспроизводства породы, которые были получены соответственно из семян или от племенных животных, если такие семена или племенные животные были введены в гражданский оборот без разрешения патентообладателя. При этом под семенами понимаются растение или его часть, применяемые для воспроизводства сорта.
3. Использованием селекционного достижения считается осуществление с семенами и племенным материалом селекционного достижения следующих действий:
1) производство и воспроизводство;
2) доведение до посевных кондиций для последующего размножения;
3) предложение к продаже;
4) продажа и иные способы введения в гражданский оборот;
5) вывоз с территории Российской Федерации;
6) ввоз на территорию Российской Федерации;
7) хранение в целях, указанных в подпунктах 1-6 настоящего пункта.
4. Исключительное право на селекционное достижение распространяется также на семена, племенной материал, которые:
существенным образом наследуют признаки других охраняемых (исходных) сорта растений или породы животных, если эти охраняемые сорт или порода сами не являются селекционными достижениями, существенным образом наследующими признаки других селекционных достижений;
не явно отличаются от охраняемых сорта растений или породы животных;
требуют неоднократного использования охраняемого сорта растений для производства семян.
Селекционным достижением, существенным образом наследующим признаки другого охраняемого (исходного) селекционного достижения, признается селекционное достижение, которое при явном отличии от исходного:
наследует наиболее существенные признаки исходного селекционного достижения или селекционного достижения, которое само наследует существенные признаки исходного селекционного достижения, сохраняя при этом основные признаки, отражающие генотип или комбинацию генотипов исходного селекционного достижения;
соответствует генотипу или комбинации генотипов исходного селекционного достижения, за исключением отклонений, вызванных применением таких методов, как индивидуальный отбор из исходного сорта растений, породы животных, отбор индуцированного мутанта, беккросс, генная инженерия.
Комментарий к Ст. 1421 ГК РФ
1. Комментируемая статья имеет важнейшее значение для всей гл. 73 ГК РФ: и для выделения селекции как вида творческой интеллектуальной деятельности, и для юридического определения понятия «селекционное достижение» как охраняемого результата такой деятельности, и для разграничения сфер правового регулирования селекционного и изобретательского права. Именно эта статья (п. 1 и 3) формулирует содержание исключительного права на селекционное достижение.
2. Прежде всего п. 1 комментируемой статьи по-другому определяет субъект исключительного права. Если ст. 1408 ГК РФ (подп. 1 п. 1) называет обладателем этого права автора, то комментируемая статья устанавливает, что исключительное право принадлежит патентообладателю. Противоречия здесь нет: ст. 1408 говорит о возникновении субъективного гражданского права, а комментируемая статья — о последующей практической реализации этого права. Поскольку речь здесь идет о «патентообладателе», следовательно, патент на селекционное достижение выдан, а исключительное право признано и охраняется на территории Российской Федерации.
3. Исключительное право на селекционное достижение определено гл. 73 ГК РФ лишь позитивно, т.е. не полностью. В отношении возможности использовать селекционное достижение, а также распоряжаться исключительным правом комментируемая статья не говорит ни о праве патентообладателя «разрешать и запрещать», ни о необходимости для любого иного лица испрашивать согласие патентообладателя. Лишь п. 2 вскользь упоминает о семенах и племенном материале, которые были введены в гражданский оборот «без разрешения патентообладателя», подразумевая тем самым, что такое разрешение все же является необходимым.
Конвенция UPOV, напротив, определяет «право селекционера» негативно: любое лицо обязано испросить разрешение (authorization) правообладателя на использование селекционного достижения, а тот вправе обусловить дачу такого разрешения «условиями и ограничениями» (подп. «а» п. 1 ст. 14). Закон о селекционных достижениях (п. 1 ст. 13) также давал негативное определение: «Исключительное право патентообладателя состоит в том, что любое лицо должно получить от обладателя патента лицензию…»
Общее негативное определение исключительного права дает ст. 1229 ГК РФ (абз. 2 и 3 п. 1): «Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности… Другие лица не могут использовать… результат интеллектуальной деятельности… без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом». Таким образом, полное определение исключительного права на селекционное достижение, содержащее оба компонента, гл. 73 не дано и должно конструироваться специально.
Позиция законодателя для всех видов объектов интеллектуальных прав совершенно аналогична. Негативное определение «исключительного права» как такового содержится только в гл. 69 ГК РФ «Общие положения» (ст. 1229), является единым для всех видов объектов исключительных прав и во всех случаях должно применяться как общая норма. Соответствующие же статьи специальных глав части четвертой Кодекса, определяющие исключительное право на различные виды результатов интеллектуальной деятельности, каждый раз дополняют общую дефиницию ст. 1229 «своим» позитивным определением, учитывающим специфические особенности данного вида объектов исключительных прав (ст. 1270, 1317, 1324, 1330, 1334, 1339, 1358, 1454, 1466, 1474, 1484, 1519, 1539). Комментируемая статья занимает в этом ряду свое естественное место.
4. В корреспонденции с п. 1 ст. 1229 ГК РФ перечень, даваемый п. 3, определяет не только (и не столько) то, что вправе делать сам правообладатель, сколько то, что он вправе «разрешать и запрещать», на совершение чего необходимо его согласие.
«Рудимент» негативного определения остался в тексте п. 1 ст. 1446 ГК РФ, речь в котором идет о нарушении «требований пункта 3 статьи 1421″. Хотя очевидно, что п. 3 комментируемой статьи сам по себе никаких «требований» не содержит. Использование без разрешения правообладателя семян и племенного материала теми способами, которые перечислены в п. 3 ст. 1421, составляет нарушение требований п. 1 ст. 1229.
5. Важнейший из возможных (для семян) видов использования — их посев в грунт с целью дальнейшего получения урожая — в перечне, даваемом п. 3 комментируемой статьи, не упомянут и разрешения патентообладателя не требует. Однако фактически именно такому, не предусмотренному Кодексом прямо, виду использования посвящена правовая норма п. 2 этой же статьи.
Семена посеяны, выращены, получен урожай. Из племенного материала выросло взрослое животное. В том случае, если исходный материал селекционного достижения был введен в гражданский оборот без разрешения патентообладателя, полученный растительный материал или товарное животное оказываются объектом его исключительного права.
Каков объем исключительного права в ситуации, предусмотренной п. 2 комментируемой статьи? Определяется ли он положениями п. 3 комментируемой статьи, т.е. распространяется лишь на использование урожая только в качестве семян или посадочного материала? Или же в данном случае непосредственно применим п. 1 ст. 1229 ГК РФ и урожай нельзя использовать без разрешения патентообладателя любым способом? Как ни странно, в данном случае — единственный раз во всей гл. 73 — верным представляется второй вариант ответа. Во-первых, п. 2 говорит именно о растительном материале, используемом в целях, отличных от целей воспроизводства сорта, т.е. о материале, который по определению (которое, кстати, прямо воспроизведено в тексте обсуждаемого пункта, хотя и дублирует п. 2 ст. 1412) не является семенами, по крайней мере не предназначен для использования в качестве семян (а ведь п. 3 комментируемой статьи посвящен использованию именно семян и племенного материала). Во-вторых, п. 2 комментируемой статьи не содержит отсылки к п. 3 данной статьи и, следовательно, в отличие от п. 1 не содержит прямого указания на норму, ограничивающую возможные способы использования.
Второй вопрос: если под семенами понимается все, что может быть использовано для воспроизводства сорта, следует ли из этого, что в данном случае под «племенным животным» понимается все, что можно использовать для воспроизводства породы? Представляется, что использование в п. 2 комментируемой статьи термина «племенное животное» вместо «племенного материала», включающего не только животных, предназначенных для воспроизводства породы (собственно племенных животных), но и их гаметы или зиготы (п. 3 ст. 1412; см. также ст. 2 Закона о племенном животноводстве), является технической неточностью. Узкое толкование комментируемой нормы поставило бы селекционеров-животноводов в неравное положение с коллегами-растениеводами, для вторых противоправным оказывалось бы любое воспроизведение селекционного достижения, тогда как в отношении прав первых существовал бы способ «обойти», хотя бы в некоторых случаях, правовую охрану новой породы.
6. Правовая норма п. 2 комментируемой статьи позволяет распространить исключительное право патентообладателя только на «сырой» растительный материал и живых товарных животных. На любую продукцию, произведенную из такого материала, на убоину, а тем более на продукты переработки ее действие не распространяется. Однако этот вывод должен формулироваться и обосновываться специально, поскольку непосредственно из буквального содержания п. 2 комментируемой статьи он никак не следует.
Конвенция UPOV разделяет действительные и потенциальные объекты права селекционера, точнее — материальные носители селекционного достижения, на три группы, на три последовательных уровня (п. 2 ст. 16):
— семена и посадочный материал;
— растительный материал, включая целые растения и части растений;
— продукция, изготовленная из такого растительного материала <1>.
———————————
<1> Для зоологических объектов в тексте гл. 73 ГК РФ этим трем категориям ботанических объектов, выделенным Конвенцией, соответствуют племенной материал, товарные животные и продукция животноводства.
И «трехступенчатая» логика ст. 14 Конвенции, определяющей понятие права селекционера, выстраивается следующим образом:
а) действия с семенами, перечисленные в п. 3 комментируемой статьи, a priori требуют разрешения правообладателя; в этом, собственно, и заключается «право селекционера» (п. 1 ст. 14 Конвенции);
б) если правообладатель не имел достаточной возможности реализовать свое право в отношении семян, требуют разрешения правообладателя аналогичные действия с растительным материалом (п. 2 ст. 14 Конвенции);
в) если правообладатель не имел достаточной возможности реализовать свое право и в отношении растительного материала, требуют разрешения правообладателя аналогичные действия с продукцией, изготовленной непосредственно (directly; directement) из такого растительного материала (п. 3 ст. 14 Конвенции).
При этом, в отличие от нормы п. 2 ст. 14, для растительного материала положение п. 3 ст. 14 Конвенции UPOV не является императивным; страны-участницы «вправе» его предусмотреть. Российский законодатель этим правом не воспользовался; ГК РФ, воспроизведя в п. 2 комментируемой статьи буквальный смысл п. 2 ст. 14 Конвенции в отношении растительного материала, правовую норму п. 3 ст. 14, касающуюся возможности распространения исключительного права на продукты, произведенные непосредственно из этого материала, не «предусмотрел». В подавляющем большинстве государств — членов UPOV «конечные продукты» также не охраняются <1>.
———————————
<1> См.: Смирнов Ю.Г., Орешкин В.А. Правовая охрана сортов растений и пород животных // Патенты и лицензии. 1999. N 4. С. 7.
В силу принципа единства правового регулирования сформулированный вывод применим и к продукции животного происхождения.
7. Необходимо также обратить внимание на следующее малозаметное, но важное обстоятельство. Согласно Конвенции UPOV речь должна идти о том, была ли предоставлена правообладателю возможность «разумной реализации» своего права (to have reasonable opportunity to exercise his right; povoir raisonnablement exercer son droit) в отношении семян, из которых впоследствии был произведен растительный материал. Проще говоря, у него должны были спросить разрешения. И если он явным образом не отказывался дать такое разрешение, не запрещал использование семян прямо и недвусмысленно, то его исключительное право на произведенный из таких семян растительный материал распространено быть не может. Заинтересованное лицо должно лишь доказать, что задало вопрос. Доказывать, что ответ, во-первых, был дан и, во-вторых, был отрицательным, должен уже правообладатель. Ему была «предоставлена возможность», он ею не воспользовался…
Согласно же общей норме ГК РФ (п. 1 ст. 1229), которая за отсутствием в составе гл. 73 специальной нормы должна быть распространена и на рассматриваемую ситуацию, «отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)» во всех случаях без каких бы то ни было исключений. Таким образом, Кодекс (п. 2 комментируемой статьи) исходит здесь по сравнению с Конвенцией UPOV из прямо противоположной презумпции.
8. Еще один аспект той же проблемы. И Конвенция UPOV, и ст. 1229 ГК РФ применительно к исключительному праву говорят о праве разрешать и запрещать, о необходимости получения разрешения, а не о непосредственном использовании. Исключительное право не связано с правом собственности (п. 1 ст. 1227 ГК), и правообладатель не вправе распоряжаться растительным материалом как своим. Он вправе только или запретить использование (и то лишь способами, предусмотренными п. 3 комментируемой статьи, с учетом «льгот», предоставленных ст. 1422 ГК), или требовать заключения лицензионного договора. Если условия такого договора окажутся «завышенными», владелец растительного материала, вероятно, вправе в определенных случаях даже «парировать» их встречным требованием принудительной лицензии (ст. 1423 ГК).
Оборотная сторона той же проблемы: пока в распоряжении патентообладателя остается возможность реализовать свое исключительное право (to exercise his right), т.е. выдать лицензию, у него нет права предъявить требование о возмещении убытков. Если же такая возможность утрачена — в том числе и в том случае, если растительный материал уже переработан, — то требование возмещения убытков правомерно, однако предъявлено оно может быть не к владельцу продукции и не к ее переработчику, а к лицу, противоправно использовавшему семена для производства исходного растительного материала.
9. В случае, предусмотренном п. 2 комментируемой статьи, исключительное право может быть распространено на растительный материал или товарных животных, которые были получены соответственно из семян или от племенных животных, если такие семена или племенные животные были введены в гражданский оборот без разрешения патентообладателя. Текст этого положения Кодекса существенно отличается от аналогичной формулировки Конвенции UPOV (п. 2 ст. 14), которая говорит о растительном материале, полученном «в результате использования без разрешения семенного материала охраняемого сорта».
Закон о селекционных достижениях (п. 2 ст. 13) говорил о «введении в хозяйственный оборот», что в принципе при широком толковании позволяло охватить и любые возможные случаи «внутрихозяйственного» использования семян и племенного материала. При подготовке законопроекта в тексте правовой нормы реально было заменено одно-единственное слово; оборот семян и племенного материала из «хозяйственного» стал «гражданским». Однако в результате заметно изменилось ее содержание, поскольку объем понятия «введение в гражданский оборот» (Гражданский кодекс) много уже понятия «использование» (Конвенция). И если семена, из которых был получен растительный материал, никем в гражданский оборот не вводились, а были произведены непосредственно в хозяйстве-«нарушителе» и затем посеяны в нем же, то положение п. 2 ст. 1421 на полученный в результате урожай сегодня распространено быть не может.
Правда, производство таких семян составляет самостоятельное нарушение исключительного права (подп. 1 п. 3 комментируемой статьи).
10. Помимо определения судьбы растительного материала и товарных животных, произведенных из контрафактного селекционного материала, п. 2 комментируемой статьи попутно вводит определения двух важных понятий, которые завершают начатую Кодексом в ст. 1412 классификацию объектов, «представляющих» селекционное достижение.
Статья 1412 определила понятия сорта, породы, семян (правда, не упомянув этого термина) и племенного материала. Комментируемая статья в п. 2 «доопределяет» явным образом понятие «семена», а также дает определения растительного материала и товарного животного.
Немедленно возникает вопрос о том, как разграничивать эти группы, какой критерий позволяет отличить семена от растительного материала, а племенное животное от товарного. Племенное животное «предназначено» для воспроизводства породы; «товарное» же «используется» в иных целях. Семена «применяются» для воспроизводства сорта (п. 2), а растительный материал «используется» для других целей.
Получается, что здесь не одна классификация, а по меньшей мере три: в ст. 1412 ГК РФ некоторые биологические объекты предназначены или не предназначены для использования в определенных целях, в ст. 1421 — используются или не используются в этих целях (реально), в следующей ст. 1422 — могут или не могут быть использованы (потенциально) <1>.
———————————
<1> В ст. 1422 говорится о «растительном материале или товарных животных, позволяющих размножить сорт растений, породу животных».
В том случае, если в качестве цели приобретения семян указано производство товарной продукции, обязанность доказывания факта их использования в других целях, в частности для производства собственных семян второго поколения в целях размножения охраняемого сорта, лежит на патентообладателе <1>. Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в интересующей нас сфере, считает, что «критерием отнесения товаров к семенам сортов растений, племенному материалу пород животных должна служить информация, содержащаяся в сопроводительных документах. Так, партия зерна, поступающая согласно сопроводительным документам (контракту) на мелькомбинат, является товарным зерном… В равной степени поголовье скота, поступающее на мясокомбинат, не является племенным материалом…» (письмо Минсельхозпрода России от 16 мая 2000 г. N 6-42/1654).
———————————
<1> См.: Определение ВАС РФ от 21 января 2009 г. N 17296/08.
11. Одной из самых характерных особенностей селекционного достижения как объекта интеллектуальных прав является, несомненно, исчерпывающий характер перечня видов использования, составляющих объем исключительного права (п. 3 комментируемой статьи). «Закрытость» этого перечня — едва ли не самое оспариваемое положение гл. 73 Кодекса. При этом основным аргументом, как правило, выступает наличие в п. 1 комментируемой статьи ссылки на ст. 1229 ГК РФ.
Перечень способов использования селекционного достижения, составляющих содержание исключительного права патентообладателя, даваемый п. 3 комментируемой статьи, дословно воспроизводит норму п. 3 ст. 14 Конвенции UPOV. Конвенция оставила государствам-участникам возможность по своему усмотрению расширить этот список (п. 4 ст. 14), в том числе, вероятно, и сделать его открытым. Российский законодатель в данном случае не воспользовался предоставленной ему возможностью, причем совершенно сознательно. Внесенный Президентом РФ законопроект предполагал, что селекционеру принадлежит исключительное право использовать селекционное достижение «любым не противоречащим закону способом… в том числе способами, указанными в пункте 3 настоящей статьи», однако в ходе подготовки текста части четвертой ГК РФ данная формулировка была существенно переработана <1>.
———————————
<1> Очень многие комментаторы части четвертой ГК РФ, рассматривавшие селекционные достижения в общем ряду иных объектов интеллектуальных прав, утверждают, что перечень, даваемый п. 3 комментируемой статьи, нельзя считать закрытым (см., например: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 4. М.: АСТ, 2008. С. 298 и др.). Как правило, в данном и во многих других случаях (например, при комментировании ст. 1444) это может быть объяснено тем, что соответствующие комментарии готовились авторами еще на стадии законопроекта и не учли изменений, внесенных Государственной Думой РФ в текст проекта части четвертой Гражданского кодекса во втором и третьем чтении.
При этом появление в тексте п. 1 комментируемой статьи прямого указания о праве использовать селекционное достижение лишь «способами, указанными в пункте 3 настоящей статьи» одновременно со ссылкой на ст. 1229 ГК РФ, в общем случае распространяющую исключительное право на результат интеллектуальной деятельности на «любой не противоречащий закону способ» его использования, может означать только одно: на любые иные возможные способы использования селекционного достижения исключительное право патентообладателя не распространяется. Не случайно ст. 1446, посвященная нарушениям прав патентообладателей, не только не перечисляет возможных способов использования селекционного достижения, являющихся нарушением исключительного права (п. 1), но и не содержит (в отличие от п. 1 комментируемой статьи) ссылки на ст. 1229 ГК РФ. Напротив, она прямо отсылает к п. 3 комментируемой статьи, поскольку в общем случае только совершение без разрешения патентообладателя действий, прямо перечисленных в указанном пункте, может быть признано нарушением права.
Итак, даваемый ГК РФ перечень видов использования селекционного достижения, входящих в объем исключительного права патентообладателя, является исчерпывающим и не может толковаться расширительно.
12. Гражданский кодекс РФ иногда употребляет слово «использование» в более широком смысле. Так, доход от использования селекционного достижения включает также и доход от предоставления лицензий (п. 5 ст. 1430). Разумеется, лицензионные платежи не являются доходом от использования сорта или породы в смысле, определенном и ограниченном п. 3 комментируемой статьи, поскольку распоряжение исключительным правом (даже частичное) лежит за рамками использования селекционного достижения как формы осуществления этого права.
13. С юридико-логической точки зрения «видов» использования селекционного достижения как таковых значительно меньше. На территории Российской Федерации речь должна идти по сути только о производстве и реализации. Так, например, принудительная лицензия предоставляется на «использование на территории Российской Федерации», однако испрашивается она именно на «производство или реализацию» (п. 1 ст. 1423 ГК). На границе Российской Федерации возможны еще два специфических варианта использования — импорт (фактический аналог производства — на территории государства появляется продукция, ранее там отсутствовавшая) и экспорт (аналог потребления как конечной фазы реализации — с территории страны возмездно удаляется продукция, ранее там находившаяся). Все остальное (п. 3 комментируемой статьи) с правовой точки зрения не что иное, как «приготовление» к реализации (кондиционирование и хранение; подп. 2 и 7 комментируемой статьи) или «покушение» на реализацию (предложение к продаже; подп. 3 комментируемой статьи).
Под «производством» в комментируемой статье (подп. 1 п. 3) имеется в виду только производство семян, а не производство растительного материала из семян. Это подтверждается в первую очередь тем, что растительная продукция, произведенная из легальных семян, подпадает под специальную норму п. 6 ст. 1422, произведенная из контрафактных семян — под специальную норму п. 2 комментируемой статьи. То есть — в обоих случаях — не под общую норму подп. 1 п. 3 ст. 1421.
«Предложение к продаже» (подп. 3 п. 3 комментируемой статьи) охватывает как собственно оферты договора купли-продажи семян или племенного материала, в том числе и публичные, так и приглашения к оферте, в том числе предложение товара в его рекламе, каталогах, описаниях и иных обращениях к неопределенному кругу лиц, не являющихся офертой (п. 1 ст. 437, п. 1 ст. 494 ГК).
14. Гражданский кодекс РФ не содержит общего запрета ввоза и вывоза семян и племенного материала, он предоставляет право разрешения или запрещения патентообладателю (ст. 1229, подп. 5 и 6 п. 3 комментируемой статьи). Закон о селекционных достижениях поступал совершенно аналогично. Общий порядок контроля за соблюдением интеллектуальных прав при экспорте и импорте их объектов установлен Таможенным кодексом РФ и реализуется в рамках таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности (ст. 395 Таможенного кодекса РФ). Однако меры, связанные с приостановлением выпуска товаров, могут приниматься таможенными органами только на основании заявления обладателя исключительных прав (ст. 393 Таможенного кодекса). Органы государственной власти в целях защиты гражданином или юридическим лицом своих прав по его просьбе могут оказать ему необходимое содействие, но не вправе совершать какие-либо действия в частноправовой сфере по собственной инициативе.
Селекционные достижения составляют единственное исключение из этого общего правила. Уже Постановлением Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 918 «О мерах по реализации Закона Российской Федерации «О селекционных достижениях» «ввоз и вывоз с территории Российской Федерации без разрешения патентообладателя семян сортов растений и племенного материала пород животных, охраняемых соответствующим патентом» были фактически запрещены (п. 2). Инструкция о ввозе на территорию Российской Федерации и вывозе с территории Российской Федерации семян сортов растений и племенного материала пород животных, утвержденная Минсельхозпродом России и ГТК России 8 мая 1997 г. N 12-04/5, 01-23/8667, разработанная, заметим, «во исполнение пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 12 августа 1994 года N 918″ (а не самого Закона о селекционных достижениях, не дававшего к этому никаких оснований), предусматривает, что «соответствие ввозимых и вывозимых семян сортов растений и племенного материала пород животных требованиям, установленным постановлением Правительства» удостоверяет Министерство сельского хозяйства РФ.
Закон о селекционных достижениях утратил силу с 1 января 2008 г. (п. 44 ст. 2 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ), Постановление Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 918 о мерах по его реализации отменено (п. 2 Постановления Правительства РФ от 14 сентября 2009 г. N 735). Однако «ввоз в Российскую Федерацию и вывоз из Российской Федерации партий семян охраняемых государством сортов растений в случае несоблюдения гражданского законодательства» до настоящего времени запрещены (абз. 4 ст. 33 Федерального закона «О семеноводстве»). В результате в Перечнях документов и сведений, необходимых для таможенного оформления товаров (приложения к Приказу ФТС России от 25 апреля 2007 г. N 536), и поныне фигурирует «заключение Государственной комиссии по испытанию и охране селекционных достижений» <1>. При этом такое заключение почему-то упомянуто (код 6035, графа 44 ГТД) в числе документов, необходимых для подтверждения государственного карантинного фитосанитарного контроля (приложение N 10 к Приказу ФТС России от 21 августа 2007 г. N 1003), несмотря на то что применение карантинных фитосанитарных мер в любых их формах для решения задач, не относящихся к обеспечению карантина растений, запрещено (абз. 9 ст. 9 Федерального закона от 15 июля 2000 г. N 99-ФЗ «О карантине растений»).
———————————
<1> Форма документа, именуемого «Подтверждение соблюдения требований по охране прав патентообладателей по вывозимым семенам сортов растений, племенному материалу пород животных», утверждена упомянутой выше Инструкцией (приложение N 5). Эта форма до настоящего времени предполагает, что подписывать соответствующие документы должен заместитель федерального министра. На практике сегодня «подтверждение» подписывается директором Департамента растениеводства, химизации и защиты растений Минсельхоза России.
Для племенного материала пород сельскохозяйственных животных как вида объектов, ограниченных в обороте (ст. 8, 23, 24 Федерального закона «О племенном животноводстве»), прямо установлен разрешительный порядок экспорта и импорта (ст. 11). Правда, при этом Федеральный закон «О племенном животноводстве» не упоминает охраняемых пород животных и не связывает выдачу или отказ в выдаче разрешений на ввоз или вывоз племенного материала с охраной интеллектуальных прав.
15. Как уже говорилось, в перечне, даваемом п. 3 комментируемой статьи, не упоминается такой вид использования семян и племенного материала, как посев для получения растительной продукции или непосредственное выращивание животного. В этом перечне отсутствуют также любые действия, совершаемые с растительным материалом и товарными животными. В том числе самое естественное и распространенное действие в отношении растительной и животной продукции — непосредственное потребление, например, в пищу.
16. Любое селекционное достижение, новый сорт или новая порода — это всегда результат изменения какого-то другого, исходного, уже существующего сорта или породы. Основой для нового сорта всегда служит старый сорт, порой — например, для гетерозисных <1> гибридов F1 — несколько, как минимум два, сортов или иных охраняемых категорий (линий, гибридов). Распространение «прав селекционера» на эту сферу физически, точнее — биологически, остановило бы прогресс мировой селекции. Поэтому «использование охраняемого селекционного достижения в качестве исходного материала для создания других сортов растений и пород животных» (подп. 3 ст. 1422) не признается и никогда не признавалось нарушением прав патентообладателя. Владелец исключительных прав на сорт растения или породу животных не вправе претендовать на какие-либо права в отношении нового сорта или породы, которые удалось «вывести» с использованием его селекционного достижения в качестве исходного, за несколькими исключениями, прямо предусмотренными п. 4 комментируемой статьи.
———————————
<1> Гетерозис — явление, называемое также гибридной силой, свойство гибридов первого поколения (F1) в ряде случаев проявлять по сравнению с родительскими формами заметное увеличение размеров (вплоть до гигантизма), а также повышенную жизнестойкость, плодовитость, способность к ускоренному росту и т.п. Во втором и последующих поколениях (F2, F3 и т.д.), как правило, затухает.
Правовые нормы п. 4 комментируемой статьи дословно дублируют ряд норм ч. 3 ст. 13 Закона о селекционных достижениях. Последние в свою очередь отталкивались от русского перевода п. 5 ст. 14 Международной конвенции по охране новых сортов растений. И именно здесь тщательный анализ аутентичных текстов Конвенции заставляет по-иному взглянуть на основополагающие нормы Кодекса.
17. Исключительное право патентообладателя распространяется и на сорт растений или породу животных, которые «существенным образом» наследуют признаки исходного селекционного достижения, охраняемого патентом (абз. 2 п. 4 комментируемой статьи). Унаследованное от русского перевода Конвенции UPOV выражение «существенным образом», к сожалению, обманчиво. Речь идет не о степени проявления тех или иных признаков, а об их сущностном, субстанциальном характере.
Конвенция (п. 5 ст. 14) вводит здесь важнейшее понятие, которое можно было бы перевести так: сорт, по существу своему производный от другого сорта (дословно: «сущностно происходящий», essentially derived; essentieilement derivee; wesentlichen abgeleitet) <1>. Сорт признается производным, если он, хотя и обладает отличимостью, преобладающим образом следует исходному сорту (predominantly derived; principalement derivee; vorwiegend abgeleitet ist), т.е. практически совпадает с ним (conforms) в сохраненной новым сортом выраженности всех сущностных признаков (in the expression of the essential characteristics), определяемых генотипом исходного сорта (являющихся следствием генотипа, выражающих генотип в фенотипе), а его отличимость от исходного сорта связана с наличием только таких признаков, которые являются результатом самого воздействия, направленного на отклонение от исходного сорта (result from the act of derivation).
———————————
<1> Предыдущий русский перевод Конвенции UPOV, использовавшийся в правоприменительной практике более 15 лет, не давал дословного перевода, а скорее разъяснял смысл: «сорт, существенным образом наследующий признаки другого сорта». Сегодня соответствующее выражение переводится как «сорт, производный по существу от другого сорта».
Буквальный текст п. 4 комментируемой статьи сформулирован следующим образом: исключительное право автора исходного селекционного достижения должно быть распространено также и на новые сорта или породы в тех двух различных случаях, когда такие селекционные достижения при явном отличии от исходного или (а) наследуют его «наиболее существенные» внешние признаки (абз. 6 п. 4) <1>, или (б) «почти» соответствуют его генотипу (абз. 7). В отличие от Кодекса Конвенция UPOV не трактует эти случаи как «различные»; она предполагает реализацию всех трех условий одновременно (в оригинальных текстах везде используется союз «и»: «and»; «it»; «und», а не «или»: «or»; «ou»; «oder»).
———————————
<1> Исключительное право «распространяется… на семена, племенной материал, которые существенным образом наследуют признаки». Разумеется, существенным образом наследовать внешние признаки другого селекционного достижения, а также отличаться от него, явно или неявно, по степени выраженности этих признаков способны не семена или племенной материал сами по себе, а только выращенное с их использованием растение или животное. Словесную конструкцию, унаследованную Кодексом от Закона о селекционных достижениях, нельзя признать удачной.
Кроме того, Конвенция UPOV явно говорит о фенотипе (внешней «выраженности сущностных характеристик»: expression of the essential characteristics; l’expression des caracteres essentiels, определяемых генотипом: that result from the genotype; qui resultent du genotype; подп. «b-iii» п. 5 ст. 14). Гражданский кодекс РФ в том же контексте говорит о соответствии непосредственно генотипу, что далеко не одно и то же и является совершенно самостоятельным предметом доказывания.
18. Введя понятие «производный сорт», Конвенция UPOV приводит далее несколько примеров того, какими, например (for example; par exemple; beispielsweise), методами могут быть получены производные сорта:
— путем отбора результата мутации (естественной или индуцированной, т.е. вызванной искусственно) либо сомаклональной вариации (изменчивости на клеточном уровне);
— отбором индивидуального варианта из растений исходного сорта;
— путем внесения в исходный сорт изменений методами беккросса («обратного» или «возвратного» скрещивания, т.е. неоднократного скрещивания получаемых гибридов с одной из родительских форм с целью «внедрения» в характерный для нее комплекс признаков одного или нескольких признаков, свойственных другой родительской форме);
— методами генной инженерии.
Закон о селекционных достижениях, а вслед за ним и ГК РФ (абз. 7 п. 4 комментируемой статьи) ведут речь не о фактических характеристиках производного сорта, которые, собственно, и делают его «производным», а о методе, которым сорт получен; об особенностях самого процесса, а не о его результате. Если Конвенция UPOV лишь устанавливает неявную презумпцию в отношении некоторых способов получения новых сортов, то ГК РФ, следуя Закону о селекционных достижениях, налагает прямой запрет, основанный на юридической фикции. Между тем из той посылки, что сорта, обладающие искомыми характеристиками, могут быть, «например», получены определенными методами, вывод о том, что все сорта, полученные упомянутыми методами, должны признаваться производными (a priori, без права доказывать иное), никоим образом не следует. Итак, комментируемая статья Кодекса фактически отказывает селекционерам в самостоятельной правовой охране результатов любого из четырех конкретных, прямо упомянутых способов изменения исходного генотипа.
19. Можно упомянуть несколько причин того, что из возможных способов «преобразования» исходного сорта или породы ГК РФ вслед за Конвенцией UPOV называет всего четыре.
Во-первых, часть перечисленных действий не имеет творческого характера, представляя собой простой факт обнаружения, выявления отдельного измененного (естественным или искусственным путем) экземпляра, которое само по себе не способно сделать кого-либо селекционером (см. комментарий к ст. 1410). Во-вторых, ряд методов является по сути не чем иным, как реализацией чисто технологического процесса, результаты которого (даже при применении методов традиционной селекции, например беккросса) можно порой точно предсказать заранее, следовательно, можно и независимо воспроизвести <1>.
———————————
<1> См.: Дозорцев В.А. Комментарий к схеме «Система исключительных прав» // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. С. 40.
Наконец, для недобросовестного конкурента необходимо исключить возможность «обойти» патент, как это делается иногда в отношении изобретений, и использовать чужой сорт, изменив в нем методами, позволяющими это сделать (к числу которых из методов традиционной селекции как раз и может быть отнесен именно беккросс), какой-то один, не самый важный, не существенный, но заметный, яркий, явно отличимый (clearly distinguishable; se distingue nettement; deutlich unterscheidet) признак. Если селекционер в результате многолетнего труда вывел белую розу, отличающуюся розовой бахромой на лепестках цветков, такая роза будет защищена патентом на его имя. Полезность сорта определяется в данном случае его отличимостью; продаваться, иметь коммерческую ценность в гражданском обороте новый сорт будет именно вследствие наличия у него такого нового признака. Однако если кем-то выведен, скажем, сорт яблони, показывающий выдающуюся урожайность при небывалой устойчивости к болезням, вредителям и заморозкам, то попытка запатентовать на свое имя другой сорт, отличающийся от исходного только той же самой розовой бахромой на белых цветках, должна квалифицироваться как нарушение права патентообладателя. Новый сорт налицо, формально он удовлетворяет всем предъявляемым Кодексом требованиям и вполне патентоспособен, однако исключительные права на него должны принадлежать автору исходного сорта. Ценность нового сорта в коммерческом обороте определяется не отличием от сорта-предшественника в одном из признаков, а сохранившимся сходством во всей совокупности прочих действительно существенных признаков.
20. Важнейшее, актуальное и как следствие — чрезвычайно спорное понятие «генная инженерия» ГК РФ единственный раз использует именно в тексте п. 4 комментируемой статьи. Появление этого словосочетания в данном контексте явным образом свидетельствует о том, что и законодательство Российской Федерации, и Международная конвенция по охране новых сортов растений рассматривают генную инженерию в качестве одного из методов биотехнологии, позволяющих вносить в генотип сорта необходимые и конкретные изменения, корректировать отдельные признаки растения или животного либо добавлять новые признаки, ранее этому биологическому объекту не свойственные. Собственно, в буквальном смысле слова «генетически модифицированным» можно считать любой результат селекции.
Картахенский протокол к Конвенции о биологическом разнообразии дал основания для деления всех методов, которые используются в целях получения живых организмов, обладающих новой комбинацией генетического материала, на методы, относящиеся к современной биотехнологии (modern biotechnology), и методы, используемые в традиционном выведении и отборе (techniques used in traditional breeding and selection; п. «i» ст. 3 Протокола). Первые, в отличие от традиционной селекции, позволяют исследователям «преодолеть естественные физиологические репродуктивные или рекомбинационные барьеры». Однако, как уже говорилось выше (см. комментарий к ст. 1412 ГК), метод, которым получен новый сорт, не имеет значения для возникновения исключительного права. Он может иметь значение только для установления того, у кого возникнет это право — у автора нового сорта или у автора сорта исходного.
21. Реально в п. 4 комментируемой статьи речь идет о специфическом дефекте такого критерия, как отличимость. При этом последствия наличия этого дефекта определяются правовым статусом исходного селекционного достижения.
Отсутствие явной отличимости от сорта, не охраняемого на территории РФ, является абсолютным препятствием для правовой охраны (п. 4 ст. 1413, п. 1 ст. 1439 ГК). Совершенно аналогичное отсутствие явной отличимости от охраняемого сорта препятствует только самостоятельной правовой охране, но не охране как таковой (абз. 3 п. 4 комментируемой статьи). Сорт не получит самостоятельной охраны, если он, во-первых, отличается от исходного сорта «неявно»; во-вторых, если отличается пусть и явно, но не тем признаком, который позволяет признать эту отличимость. Если исходный сорт охранялся, на новый, производный «сорт» будет распространено исключительное право, ранее уже существовавшее у патентообладателя в отношении исходного сорта.
22. Еще один вопрос, который должен быть поставлен и рассмотрен именно здесь: как именно должно осуществляться это «распространение права»? Если сорт на основании п. 4 комментируемой статьи признается производным, является ли необходимым его отдельное патентование правообладателем исходного сорта? Или исключительное право на производный сорт не только возникает, но и начинает признаваться и охраняться непосредственно на основании патента на исходный сорт?
Представляется, что правильным является второй вывод. Изменения, которые внесены в исходное селекционное достижение, явные и очевидные с точки зрения ботаники или зоологии, юридического значения не имеют; подгруппа исходной группы растений или животных, имеющая такой измененный признак, продолжает охватываться объемом правовой охраны (п. 2 ст. 1415 ГК) исходного селекционного достижения.
Клон, линия, гибрид, кросс, популяция, не являясь сортами или породами биологически, признаются «охраняемыми категориями сорта», т.е. сортами в юридическом смысле, и получают самостоятельную правовую охрану (ст. 1412 ГК). «Производный» же сорт, будучи по своей ботанической природе полноценным сортом, юридически таковым не признается, сам по себе он оказывается «неохраняемой категорией». На такой сорт распространяется охрана исходного селекционного достижения — в полном объеме, включая личность субъекта, в интересах которого такая охрана сорту предоставляется.
23. Исходному патентообладателю исключительное право не «передается», оно даже не «принадлежит» ему, являясь вторичным по отношению к праву автора, как, например, происходит с работодателем в случае создания служебного селекционного достижения (ст. 1430 ГК). Напротив, исключительное право, в данном случае на исходное селекционное достижение, уже существует и в случае создания производного сорта или породы лишь «распространяется» на них. Таким образом, обладатель исключительного права на исходное селекционное достижение является совершенно самостоятельным правообладателем, а не правопреемником автора производного селекционного достижения.
Правовая норма п. 4 комментируемой статьи распространяет на производные сорта и породы только исключительное право патентообладателя исходного селекционного достижения, не касаясь ни права авторства, ни права на наименование. Однако представляется, что, поскольку производное селекционное достижение юридически не существует (см. выше) и его создание как самостоятельного сорта или породы не признается правом, автор соответствующего биологического объекта не имеет оснований быть признанным в качестве автора объекта интеллектуальных прав и не может претендовать не только на исключительное право, но и на весь комплекс личных неимущественных прав.
24. Распространение исключительного права патентообладателя исходного сорта или породы на производное селекционное достижение является исключением из общего правила. Гражданским кодексом РФ из этого исключения сделано исключение «второго порядка» (абз. 2 п. 4 комментируемой статьи). Распространения исключительного права не происходит, если такое охраняемое селекционное достижение в свою очередь является производным.
При этом необходимо обратить внимание на то важнейшее обстоятельство, что к «первому» исходному сорту, производным от которого является охраняемый сорт, служащий исходным в рассматриваемой ситуации, ни Кодекс, ни Конвенция UPOV (подп. «a-i» п. 5 ст. 14) не предъявляют требования, чтобы «вдвойне исходный» сорт охранялся патентом.
Отсутствие указания на наличие патента совершенно логично. Если такой сорт-«дед» был запатентован, производный от него сорт автоматически подпадает под действие исключительного права первого патентообладателя. Тогда он, как только что обсуждалось, с точки зрения охраноспособности не признается самостоятельным. В «цепочке» селекционных достижений «исходный сорт — первый производный от него сорт, являющийся исходным для последующего, — второй производный сорт, претендующий на правовую охрану» среднее звено, возможно, вполне определенное как биологический объект, юридически не существует. Следовательно, описанная последовательность, трехзвенная с точки зрения ботаники (или зоологии для пород животных), с точки зрения права является двухзвенной и ситуации, предусмотренной правовой нормой абз. 2 п. 4 комментируемой статьи, просто не возникает.
Если же исходный охраняемый сорт является производным от неохраняемого и, следовательно, общедоступного сорта, предоставление патентообладателю исключительного права на любой последующий производный сорт фактически означает косвенный контроль над генетическими ресурсами исходного селекционного достижения, находящегося в общественном достоянии (ст. 1425), что, безусловно, не должно допускаться.
25. Исключительное право на селекционное достижение может перейти к другому лицу по договору (о добровольном отчуждении исключительного права см. комментарии к ст. 1426, 1436 ГК). Исключительное право может перейти и без договора (ст. 1241 ГК) — в случаях и по основаниям, которые предусмотрены законом (см. комментарий к ст. 1430 ГК), в том числе в порядке правопреемства.
Поскольку исключительное право на селекционное достижение допускает возможность отчуждения, на такое право наряду с другим имуществом правообладателя может быть обращено взыскание. В этом случае заключения договора также не требуется. Основанием для государственной регистрации перехода исключительного права к лицу, которое приобрело исключительное право на селекционное достижение на аукционе при распродаже имущества патентообладателя (ст. 448 ГК, ч. 3 ст. 87 Закона об исполнительном производстве), служит протокол о результатах торгов, подписанный приобретателем права и организатором аукциона. Если исключительное право не было реализовано на аукционе, его передача взыскателю оформляется актом приема-передачи (ч. 14 ст. 87 Закона об исполнительном производстве), который и служит в данном случае основанием для государственной регистрации перехода права <1>.
———————————
<1> Пункт 20 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.
26. Проект части четвертой ГК РФ, внесенный в Государственную Думу Президентом России, именно в комментируемой статье (а не в ст. 1444, как требовала бы логика «исходного» содержания Закона о селекционных достижениях) содержал правовую норму, предполагавшую разрешительный порядок допуска селекционных достижений к использованию в Российской Федерации: «Предложение к продаже, продажа или иные способы введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации семян или племенного материала селекционного достижения могут осуществляться после получения допуска селекционного достижения к использованию».
Это положение было исключено из текста законопроекта еще на этапе второго чтения.