1. Патент выдается на селекционное достижение, отвечающее критериям охраноспособности и относящееся к ботаническим и зоологическим родам и видам, перечень которых устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства.
2. Критериями охраноспособности селекционного достижения являются новизна (пункт 3 настоящей статьи), отличимость (пункт 4 настоящей статьи), однородность (пункт 5 настоящей статьи) и стабильность (пункт 6 настоящей статьи).
3. Сорт растений и порода животных считаются новыми, если на дату подачи заявки на выдачу патента семена или племенной материал данного селекционного достижения не продавались и не передавались иным образом селекционером, его правопреемником или с их согласия другим лицам для использования селекционного достижения:
1) на территории Российской Федерации ранее чем за один год до указанной даты;
2) на территории другого государства ранее чем за четыре года или, если это касается сортов винограда, древесных декоративных, древесных плодовых культур и древесных лесных пород, ранее чем за шесть лет до указанной даты.
4. Селекционное достижение должно явно отличаться от любого другого общеизвестного селекционного достижения, существующего к моменту подачи заявки на выдачу патента.
Общеизвестным селекционным достижением является селекционное достижение, данные о котором находятся в официальных каталогах или справочном фонде либо которое имеет точное описание в одной из публикаций.
Подача заявки на выдачу патента также делает селекционное достижение общеизвестным со дня подачи заявки при условии, что на селекционное достижение был выдан патент.
5. Растения одного сорта, животные одной породы должны быть достаточно однородны по своим признакам с учетом отдельных отклонений, которые могут иметь место в связи с особенностями размножения.
6. Селекционное достижение считается стабильным, если его основные признаки остаются неизменными после неоднократного размножения или в случае особого цикла размножения — в конце каждого цикла размножения.
Комментарий к Ст. 1413 ГК РФ
1. Для селекционных достижений «критериями охраноспособности» названо то, что в патентном праве традиционно именуется условиями патентоспособности (ст. 1350 — 1352 ГК). Для изобретений и полезных моделей в качестве условий патентоспособности выступают новизна и промышленная применимость (для изобретений также «изобретательский уровень», неочевидность технического решения); для промышленного образца — новизна и оригинальность; для топологии интегральной микросхемы — оригинальность и «неизвестность специалистам», т.е. та же новизна (п. 2 ст. 1448 ГК). К изобретениям также традиционно предъявляются требования промышленной применимости и полезности (отсутствия «явной бесполезности»).
Ни один из этих критериев не может быть напрямую применен к селекционным достижениям; какие-либо аналогии здесь недопустимы. Даже условие новизны определяется совершенно иначе, а роль условия, которое для всех объектов патентного права именуется «новизной», для сортов растений и пород животных скорее играет отличимость.
Текст правовых норм комментируемой статьи основан на Конвенции UPOV (ст. 3, 5 — 9) и весьма близок к ней. Тем важнее имеющиеся «отклонения» (см. комментарий к ст. 1231 ГК).
2. Гражданский кодекс РФ предусматривает четыре критерия охраноспособности. Соответствие трем из них — отличимости, однородности и стабильности (ООС; широко используется также английская аббревиатура «DUS»: distinctness — uniformity — stability) — определяет сорт или породу как таковые и лишь четвертый критерий — новизна — как способные претендовать на правовую охрану. И именно в трактовке критерия новизны, с которого Кодекс начинает описание условий предоставления правовой охраны, в наибольшей степени проявляется отличие селекционных достижений от других объектов интеллектуальных прав, в первую очередь от изобретений и полезных моделей.
Возможность объективного воплощения сортов растений и пород животных в материальных объектах определяется естественно-биологическими свойствами таких объектов. Сорт растения, порода животных просто не могут существовать без своего материального носителя, в котором они только и воплощаются, реализуются, в котором они «представлены». Воспроизведение генетической информации может быть осуществлено только путем использования конкретной материальной субстанции — «генетического материала», животных и растений, способных к воспроизводству, семян, эмбрионов, клеточных культур — любого материала растительного или животного происхождения, содержащего функциональные единицы наследственности (ст. 2 Конвенции UNEP о биологическом разнообразии 1992 г.). Традиционно признавалось, практически без обоснований, как нечто самоочевидное, что сорта растений невозможно воспроизвести на основании одного лишь ознакомления с «идеей», пусть даже с самым подробным ее описанием <1>. Однако, как уже упоминалось, основная специфика селекционных достижений как объекта интеллектуальных прав состоит отнюдь не в том, что наличие в распоряжении потенциального «нарушителя прав» любой информации само по себе не дает возможности воспроизвести сорт или породу. А в том, что даже полное отсутствие у него какой-либо информации не препятствует такому воспроизведению, если имеется необходимый биологический материал <2>.
———————————
<1> См.: Мамиофа И.Э. О правовой охране селекционных достижений // Вопросы изобретательства. 1969. N 1. С. 18 — 19.
<2> См.: Тарасенко В.Г. Гражданско-правовая охрана биологических форм в СССР: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1983. С. 7.
Для изобретения новизна эквивалентна неизвестности; новым признается то, чего никогда раньше не существовало, что не совпадает ни с чем ранее известным «из уровня техники» и не следует из этого известного очевидным для специалиста образом. Для селекционного же достижения понятие новизны имеет совершенно другой смысл. Если ничего подобного новому сорту до его создания не существовало — это не новизна, это отличимость. Новизна же связывается законом только с недоступностью для других лиц материальной субстанции, позволяющей воспроизвести сорт или породу, материального носителя селекционного достижения. Причем эта «недоступность» носит не фактический, физический, а юридический характер.
Необходимо сказать, что такая трактовка критерия новизны, опирающаяся на Конвенцию UPOV, окончательно принята отечественным законодательством только в 1993 г. В советском праве понятие «новизна селекционного достижения» имело совершенно иное содержание, в контексте Закона о селекционных достижениях оно могло бы быть описано фактически в терминах «хозяйственной полезности» <1>. Причем речь практически всегда шла о «локальной полезности», о наличии признаков, дающих хозяйственные преимущества в условиях конкретного региона или природно-климатической зоны <2>.
———————————
<1> Левченко В.И. Проблемы правового обеспечения селекции и охрана ее достижений в СССР: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 1990. С. 50.
<2> См.: Дозорцев В.А. Охрана изобретений в СССР. С. 39; Он же. Охрана селекционных достижений в СССР. М., 1969. С. 87; Мамиофа Н.Э. Указ. соч. С. 19, 20.
3. Срок для распространения семян, влекущего утрату новизны селекционного достижения, определен Конвенцией UPOV (ст. 6); на территории государства-участника он составляет один год, за ее пределами — четыре, а для деревьев и виноградной лозы (trees or vines; les arbres et la vigne; Baume und Rebe) — шесть лет.
Гражданский кодекс РФ, как в свое время и Закон о селекционных достижениях, распространил норму Конвенции UPOV также и на породы животных.
Кроме того, предложив расшифровку категории «деревья», используемую Конвенцией совокупно, Кодекс заодно дал основания для первичной классификации древесных растений на декоративные и плодовые культуры и лесные породы.
4. Третьему лицу должны быть проданы или переданы иным образом «семена или племенной материал». На первый взгляд перечень объектов оказывается существенно обедненным по сравнению с Конвенцией UPOV, ст. 6 которой предусматривает, что опорочить новизну селекционного достижения может передача в чужие руки не только семян, но и растительного материала <1>. Однако согласно комментируемой правовой норме материал должен быть передан в определенных целях — «для использования селекционного достижения», а это понятие имеет в контексте ГК РФ совершенно определенный и весьма узкий смысл (см. комментарий к ст. 1421). И все, что может быть «использовано» именно в этом узком смысле, т.е. для воспроизводства сорта или породы, с юридической точки зрения охватывается понятиями «семена» и «племенной материал» вне зависимости от биологических характеристик.
———————————
<1> Propagating or harvested material; во французском (оригинальном) тексте — не только материал для воспроизводства или вегетативного размножения (materiel de reproduction ou de multiplication vegetative), но и любая продукция урожая (un produit de recolte).
5. Согласно буквальному тексту Конвенции UPOV семена должны быть проданы (sold; a ete vendu; verkauft) или переданы иным образом в распоряжение иных лиц (otherwise disposed of to others; remis a des tiers d’une outre maniere; aufandere Weise an andere abgegeben wurde); продажа должна быть исполнена и завершена. Однако для заинтересованного лица факт состоявшейся более года назад сделки с семенами сорта, который претендует на правовую охрану, совершенной к тому же другим лицом, практически недоказуем. Поэтому Закон о селекционных достижениях и ГК РФ скорректировали формулировку Конвенции, употребив соответствующие глаголы в несовершенном виде: «не продавались и не передавались иным образом», а не «не были проданы или переданы».
В соответствии с буквой комментируемой нормы п. 3 ст. 1413 ГК РФ для утраты новизны селекционного достижения достаточно установить факт не «продажи» как заключения и исполнения двусторонней сделки, а нахождения в продаже, предложения к продаже, т.е. одностороннего действия, изъявления селекционером или его правопреемником воли на совершение сделки, неминуемо влекущей утрату новизны селекционного достижения <1>. Подобное изъявление воли может быть сделано, в частности, путем размещения в средствах массовой информации публичной оферты договора розничной купли-продажи (ст. 494 ГК) или иной коммерческой рекламы. И поскольку действующее законодательство требует хранить рекламные материалы в течение одного года со дня последнего распространения (ст. 12 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» <2>), доказательства совершения таких действий в очень большом числе случаев оказываются доступны заинтересованному лицу (см. также комментарий к ст. 1437 ГК).
———————————
<1> См.: решение коллегии Апелляционной комиссии Государственной комиссии РФ по испытанию и охране селекционных достижений от 23 июня 2005 г. (протокол N 7).
<2> Собрание законодательства РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.
6. Соответствие критерию отличимости не предполагает сравнения селекционного достижения со всеми существующими сортами или породами. Установлению подлежит отличие только от сортов или пород, которые могут считаться «общеизвестными». При этом законодательная дефиниция понятия «общеизвестное селекционное достижение» отсутствует. Конвенция UPOV в редакции 1991 г. (ст. 7) вообще не дает расшифровки понятия «отличимость», оставляя эту проблему законодательству стран-участниц. Конвенция рассматривает только частный случай, предусмотренный ГК РФ в абз. 3 п. 4 ст. 1413 (причем именно как частный, in particular), включая и тот его вариант, когда государство-участник требует официальной регистрации и для неохраняемых сортов и заявка подается на включение в соответствующий реестр. Закон о селекционных достижениях (подп. «б» ч. 2 ст. 4) также перечислял лишь отдельные примеры «общеизвестности», оставляя список ее возможных источников открытым.
Гражданский кодекс РФ впервые дает исчерпывающий перечень таких источников: официальные каталоги, справочный фонд, описания в публикациях (абз. 2 п. 4 комментируемой статьи) <1>. Таким образом, к сравнению в целях определения отличимости селекционного достижения должны привлекаться все опубликованные материалы <2>, содержащие точное описание сортов растений, без исключений, а также две категории неопубликованных информационных ресурсов, вполне доступных тем не менее заинтересованному лицу.
———————————
<1> В данном случае текст правовой нормы Кодекса скорее опирается на положение Конвенции UPOV в редакции 1978 г. (подп. «а» п. 1 ст. 6): «Известность может быть доказана… например, ссылками на уже выращиваемую или продаваемую культуру, запись полученных или уже выращиваемых сортов в официальном реестре, наличие их в фонде коллекций или точное описание в публикации». Однако следует принять во внимание, что и этот перечень, со второй частью которого текст комментируемой правовой нормы Кодекса совпадает буквально, в отличие от нее не являлся закрытым. При этом отказ ГК РФ от первой части формулировки Конвенции UPOV 1978 г. о возможности ссылаться «на уже выращиваемую или продаваемую культуру» представляется вполне логичным. «Выращивание» без введения в оборот не способно сделать селекционное достижение общеизвестным, а «уже продаваемая» культура опорочит не отличимость, а новизну.
<2> Понятие «опубликование» раскрывается ГК РФ в п. 1 ст. 1268.
7. Для результата интеллектуальной деятельности «необходимым условием установления… исключительного права и пуска в товарный экономический оборот является обособление данного результата (продукта) от ближайшего, смежного, даже аналогичного…» <1>.
———————————
КонсультантПлюс: примечание.
Статья В.А. Дозорцева «Понятие исключительного права» включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2003; «Юридический мир», 2000, NN 3, 6.
<1> Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Проблемы современного гражданского права. М.: Городец, 2000. С. 289.
В подавляющем большинстве случаев для установления соответствия критерию отличимости к сравнению привлекаются не селекционные достижения как таковые, но описания селекционных достижений. Пригодность описаний к такому сравнению может быть обеспечена только унификацией процесса их составления. Именно поэтому формальное описание селекционного достижения составляется не самим заявителем, а федеральным органом исполнительной власти по представленным заявителем материалам (п. 1 ст. 1439) <1>, а ранее составлялось Государственной комиссией по испытанию и охране селекционных достижений (абз. 4 ст. 10 Закона о селекционных достижениях).
———————————
<1> Заявитель должен представить только анкету селекционного достижения (подп. 2 п. 2 ст. 1433 ГК). «Анкета селекционного достижения составляется на специальном бланке для соответствующего рода, вида», т.е. тоже формализована (см. Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение).
К описанию селекционного достижения в публикации, которая делает сорт или породу общеизвестными, ГК РФ также предъявляет требование «точности», которая в данном случае должна пониматься как наличие информации, необходимой и достаточной для однозначного сравнения и оценки.
Вопрос о признаках селекционного достижения представляется одним из самых важных для понимания и применения норм гл. 73 ГК РФ. Конвенция UPOV в редакции 1991 г. фактически выделяет только две разновидности признаков: отражающие генотип (characteristics resulting from a given genotype, ст. 1, определения; либо expression of the essential characteristics that result from the genotype, ст. 14, объем прав селекционера) и определяющие (relevant characteristics, ст. 8, однородность; ст. 9, стабильность). Редакция 1978 г., описывая понятие отличимости, говорила еще о «важных» признаках (important characteristics). Гражданский кодекс РФ упоминает значительно больше вариантов, используя для их описания самые разные определения:
1) основные (п. 6 ст. 1413);
2) основные, отражающие генотип (п. 4 ст. 1421);
3) наиболее существенные (п. 4 ст. 1421; таким образом, в принципе имеют право на существование и «менее существенные» признаки);
4) существенные, «зафиксированные» в описании (п. 2 ст. 1415);
5) указанные в описании сорта (п. 1 ст. 1440);
6) сохраняющиеся (как правило, естественным путем; п. 6 ст. 1413);
7) сохраняемые (патентообладателем, сознательно и целенаправленно, п. 1 ст. 1440).
Однако речь везде идет о выраженности и, главное, о сохранении и воспроизведении в новых поколениях сущностных признаков, во-первых, действительно являющихся внешним проявлением основных генетических особенностей селекционного достижения, во-вторых, тем самым позволяющих определить его как сорт, породу или их охраняемую категорию (т.е. являющихся частью формального определения, в том числе и для целей правовой охраны). При этом правовая охрана предоставляется не «признакам (свойствам) растений или животных (нематериальный элемент), воспроизведенным в отдельных особях (материальный элемент), которые обладают такими признаками (свойствами)» <1>, а совокупности признаков, которая имеет правовой смысл именно как единое целое.
———————————
<1> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). С. 637 — 648.
8. Отсутствие отличимости от сорта, не охраняемого патентом на территории РФ, является абсолютным основанием для отказа в предоставлении правовой охраны при всех обстоятельствах (п. 1 ст. 1439 ГК).
Точно такое же отсутствие явной отличимости от охраняемого сорта в ряде случаев может оказаться препятствием только для самостоятельной правовой охраны, но не охраны как таковой (см. комментарий к ст. 1421 ГК). Если такое отсутствие отличимости связано с происхождением сорта или породы, на новое, производное селекционное достижение будет распространено исключительное право, ранее уже существовавшее у патентообладателя в отношении исходного сорта (породы).
9. Толкование и применение критериев однородности (п. 5 ст. 1413 ГК) и стабильности (п. 6 ст. 1413 ГК), как представляется, не требуют дополнительного комментария. По сути это оценка той же самой отличимости (точнее — ее отсутствия); селекционное достижение сравнивается здесь не с другими сортами или породами, а с самим собой — в пространстве (для однородности) или во времени (для стабильности).
Однородность и стабильность сорта или породы также определяются по признакам, зафиксированным в описании (п. 2 ст. 1415).
10. Понимание ГК РФ, как и Законом о селекционных достижениях, критерия стабильности в значительной мере опирается на текст предыдущей редакции Конвенции UPOV. Новый сорт должен быть устойчивым в своих основных признаках, т.е. соответствовать своему определению при последующем воспроизводстве или размножении (подп. «d» п. 1 ст. 6 Конвенции UPOV в ред. 1978 г.). Получение сорта или породы не признается селекционным достижением, даже имея творческий характер и представляя научный интерес, если сорт, порода не способны «сохранять свои особые свойства при воспроизводстве» <1>.
———————————
<1> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2000. С. 707.
Описывая признак стабильности, ГК РФ (п. 6 ст. 1413) неосторожно употребил термин «неоднократное размножение». Его неосторожность, например, в том, что гибриды F1 не «размножаются», по крайней мере семенами <1>. Помимо гибридов, семена которых получают от растений, принадлежащих к другим сортам (линиям и т.д.), в последние годы начали получать распространение так называемые сорта-терминаторы, характерной особенностью которых является неспособность к самовоспроизводству, специально закладываемая селекционером при создании сорта. Некоторые авторы <2> считают, что требование стабильности исключает для автора возможность создавать препятствия размножению сорта. Однако это не так. Речь здесь не идет о «воспроизводимости». Конвенция UPOV имела в виду не столько «последующие», сколько «повторяющиеся, возобновляющиеся» действия по размножению сорта <3>. Способность к самовоспроизводству — это свойство пусть и очень многих, но далеко не всех селекционных достижений, однако она не является их обязательным свойством. В данном случае речь не идет о передаче признаков непременно «по наследству».
———————————
<1> Вегетативное размножение гибридного растения F1 почти всегда оказывается возможным, однако с генетической точки зрения это дублирование, клонирование исходного экземпляра, а не получение растения нового поколения.
<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный): Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. С. 519; Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М.: Норма, 2000. С. 297 — 298.
<3> Англ.: repeated propagation; фр.: reproductions ou multiplications successives (ст. 9 Конвенции). Использование в основном французском тексте множественного числа подчеркивает, что здесь имеется в виду скорее серия единичных, не связанных друг с другом актов производства семян, нежели единый процесс последовательного размножения растений сорта.
11. Критерии охраноспособности устанавливаются на дату подачи заявки (п. 3 и 4 ст. 1413 ГК), а оспорены могут быть «на дату выдачи патента» (подп. 2 п. 1 ст. 1441 ГК).
Противоречия здесь нет. Новизна, например, определяется на конкретную дату — начало течения определенного срока до дня подачи заявки. На дату выдачи патента требуются не новизна или отличимость, а «соответствие критериям новизны и отличимости». А это означает, что утверждение «на дату подачи заявки селекционное достижение являлось новым и отличимым» было истинным на дату выдачи патента.
12. «За исключением случаев, особо предусмотренных в настоящей Конвенции, Договаривающаяся сторона может ограничивать свободное осуществление права селекционера только в силу причин, обусловленных общественными интересами» (п. 1 ст. 17 Конвенции UPOV).
Соглашение СНГ о правовой охране сортов растений (Москва, 16 марта 2001 г.), воспользовавшись ссылкой Конвенции на общественные интересы, попыталось фактически ввести еще один критерий охраноспособности — безопасность селекционного достижения. «Стороны могут отказать в предоставлении правовой охраны сорту, коммерческое использование которого может нанести вред жизни или здоровью человека, животных и растений, а также ущерб окружающей среде» (ст. 12). Российская Федерация участником названного Соглашения не является; критерий безопасности к селекционным достижениям, претендующим на правовую охрану, ГК РФ не применяется.
13. Комментируемая статья также предъявляет к селекционным достижениям, претендующим на правовую охрану и соответствующим критериям охраноспособности, требование о принадлежности сорта или породы к роду и виду растений или животных, включенным в перечень, который устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, т.е. Министерством сельского хозяйства РФ (п. 1). Новые редакции Перечня родов и видов, селекционные достижения которых подлежат охране в Российской Федерации, периодически публиковались в сети Интернет на официальном сайте Государственной комиссии РФ по охране и использованию селекционных достижений <1>.
———————————
<1> http:// www.gossort.com/ docs/ rus/ list_protect_r.pdf.
Для сортов растений это требование Кодекса сегодня не имеет практического смысла. Конвенция UPOV предусматривает, что каждая страна-участница, присоединившаяся к Конвенции в редакции 1991 г., т.е. в том числе и Российская Федерация, самим фактом своего присоединения приняла на себя обязательство сразу же применять ее положения «по крайней мере» к 15 родам и видам растений, а самое позднее — по истечении 10 лет с даты присоединения — ко всем родам и видам (п. 2 ст. 3 Конвенции). Для Российской Федерации предоставленные Конвенцией 10 лет истекли 24 апреля 2008 г. Таким образом, ограничение охраноспособности отдельных родов и видов растений, в том числе каким-либо перечнем, хотя и может допускаться с точки зрения комментируемой нормы ГК РФ, однако в настоящее время несовместимо с членством в Международном союзе по охране новых сортов растений (UPOV). Для ботанических таксонов Перечень носит справочный характер, фактически просто информируя селекционеров, для каких родов и видов растений уже разработаны и применяются методики оценки критериев охраноспособности (таких уже более 200), а для каких родов и видов заявка на патентование сорта потребует специальной разработки такой методики, в связи с чем процесс рассмотрения заявки может непредсказуемо затянуться.
Аналогичных обязательств в отношении зоологических таксонов Российская Федерация на себя не принимала, для них Перечень может существовать и далее. Сегодня в нем всего восемь «родов и видов»: крупный рогатый скот, свиньи, овцы, куры, норки, лисица, карп и бестер <1>.
———————————
<1> Однако, например, в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, допущенных к использованию, для внесения в который какой-либо породы животных точно так же требовалось соответствие критериям отличимости, однородности и стабильности (и, следовательно, должны были быть разработаны соответствующие методики), по состоянию на 1 января 2008 г. были включены породы, относившиеся к 48 родам и видам (http://www.gossort.com/reestr/scotree.html).